Memes en marketing: lo que está permitido y lo que está prohibido

Con la reforma de derechos de autor de 2021, se incorporó a la ley el derecho a la “caricatura, parodia y pastiche” (artículo 51a UrhG). Esta nueva “barrera de los derechos de autor” permite, en particular, el uso de textos, imágenes o videos de terceros en forma de memes (la contribución del autor a la reforma de los derechos de autor).

Por lo tanto, los memes se pueden ver cada vez más en las publicaciones de las empresas en las redes sociales o como medios publicitarios en los anuncios. Sin embargo, a menudo se pasa por alto que el derecho a la “caricatura, la parodia y el pastiche” no constituye un boleto gratis para el uso de los memes.

En el siguiente artículo, por lo tanto, descubrirá qué son las caricaturas, las parodias y los pastiches, cuáles son los límites de su uso permitido y qué usos aún están prohibidos.

Memes en comunicación y marketing.

Según Wikipedia, un meme es “un contenido de conciencia creado creativamente que se propaga entre las personas. Esto suele ser humorístico y alegre, a veces también satírico y, en consecuencia, socialmente crítico” .

Hoy en día, los memes se conocen principalmente como animaciones gif, que se pueden integrar como respuesta, por ejemplo, en campos de comentarios en plataformas de redes sociales o mensajeros.

Dado que los memes pueden transmitir emociones mejor que los textos o los emojis y ahorrar el esfuerzo de crear materiales publicitarios, también son interesantes para el marketing.

Sin embargo, los memes a menudo se basan en clips de películas, series de televisión, eventos en vivo o imágenes de celebridades que tienen derechos de autor. Entonces, antes era cuestionable si los memes podían usarse sin el consentimiento del autor. El derecho a citar era de poca utilidad.

Estricto derecho a citar

Para mostrar el alcance del nuevo derecho a la “caricatura, parodia y pastiche” , ayuda echar un vistazo al mucho más estricto derecho a citar (art. 51 UrhG). Incluso si se menciona el derecho a citar al hacerse cargo de las obras de otras personas, esto a menudo no se aplica. Porque la cita asume que la adopción es necesaria como evidencia de sus pensamientos y explicaciones.

El ámbito de aplicación del derecho a citar es, por tanto, muy reducido. Por ejemplo, son posibles reseñas de películas con escenas de una película o reseñas de tendencias de diseño web con capturas de pantalla de sitios web. Incluso si la redacción exacta de un artículo es importante y la reproducción de una entrevista directa con sus propias palabras no sería suficiente, está permitido hacer referencia a una cita.

Los memes rara vez cumplen tales funciones documentales, razón por la cual era necesaria una excepción separada para ellos.

Obstáculos bajos para caricaturas, parodias y pastiches

A diferencia de la cita, las caricaturas, parodias y pastiches no tienen por qué servir de referencia. También es suficiente que quieran agregar a la diversión:

• Caricaturas: las caricaturas se caracterizan por un énfasis satírico o una exageración de los rasgos característicos de personas, cosas o procesos y quieren exponerlos al ridículo o resaltarlos de otra manera.
• Parodias: las parodias son modificaciones de contenido de terceros con fines satíricos o críticos.
• Pastiches: el término "pastiches" no se ha utilizado hasta ahora, al menos en el lenguaje común. Significa algo así como imitación o confianza, por ejemplo, como un homenaje o una parodia.

Las caricaturas, las parodias y los pastiches son difíciles de distinguir entre sí y, a menudo, se superponen conceptualmente. Por lo tanto, también se resumen en la ley como un solo derecho. Lo que tienen en común es el elemento satírico, que también es la base de un meme. De acuerdo con la justificación legal, los memes se nombran como ejemplos de pastiches además de remixes, memes, GIF, mashups, fan art, fan fiction, covers o sampleo.

El permiso para usar memes también se aplica a las empresas. Sin embargo, solo se extiende a la parte de derechos de autor de los memes.

Marca registrada y derechos personales

La protección de derechos de autor de una imagen o un video solo se extiende a la grabación en sí, pero no a las personas o marcas representadas en la grabación. Si, por ejemplo, el logo de un competidor o un actor aparece en un meme, entonces su uso puede estar permitido bajo la ley de derechos de autor, pero al mismo tiempo representa una marca comercial o una violación de los derechos personales.

Estos "derechos sobre el motivo" deben comprobarse además de los derechos de autor.

Marcas y empresas extranjeras en el meme

Los particulares no tienen que observar la ley de marcas. Las empresas o autónomos, por otro lado, deben evitar el riesgo de confusión, transferencia de imagen o degradación de otras empresas y marcas (§§ 14, 15 MarkenG):

Riesgo de confusión.

El riesgo de confusión surge si el grupo objetivo pudiera ver el uso de un meme como una señal de cooperación u otros lazos económicos. El riesgo de confusión existiría aún más si, por ejemplo, el logo de un competidor en el meme significara que los productos propios anunciados con el meme podrían confundirse con productos del dueño del logo.

Cuando se utilizan memes, rara vez existe la posibilidad de confusión. Ya sea porque tienden a dirigirse a las marcas de manera satírica o porque son reconocibles como memes, es decir, como meras herramientas de comunicación. Sin embargo, puede haber una confusión si un meme se usa solo como ilustración, por ejemplo, las escenas atmosféricas del clip publicitario de un competidor se usan para anunciar el producto de uno.

Transferencia de imagen:

Tampoco está permitido explotar la imagen, es decir, la apreciación de marcas conocidas (principalmente se utilizan marcas conocidas en los memes). Esta explotación de la reputación existe si se pudiera acusar al usuario del meme de lucrar con la buena reputación de la marca, por ejemplo, si un pequeño motor de búsqueda anunciara “tan bueno como Google” .

En el caso de los memes, este riesgo surge si los memes se usan comparativamente, por ejemplo, si un fabricante de bicicletas publica un meme con un auto deportivo y el texto que lo acompaña "Deportivo como nuestras bicicletas".

Reducción.

La reducción sirve para devaluar la validez y el brillo de una marca, por ejemplo, al vender alimentos para animales bajo los nombres “MacDog” y “MacCat” y, por lo tanto, según el Tribunal Federal de Justicia, rebajar la marca McDonald's.

Dado que los memes suelen ser satíricos, muchos de ellos también traspasan los límites de lo que es permisible. Este límite radica en el caso de una reducción que no esté justificada por las circunstancias, es decir, abuso de competidores. Este límite también se aplica a las personas, pero las empresas deben ser aún más cuidadosas y no deben usar memes que degraden a otras empresas o sus marcas.

Violaciones de la ley de competencia:

Además de las infracciones a la ley de marcas, las infracciones a la ley de competencia también pueden derivarse de las razones antes mencionadas, por ejemplo, debido a comparaciones injustas y la degradación o denigración de los competidores y sus marcas.

Violaciones de derechos de autor:

Las marcas comerciales gráficas a menudo también están protegidas por derechos de autor. En este caso, el derecho a la parodia, la crítica o el pastiche también tendría que cubrir el uso de la marca. Sin embargo, este suele ser el caso, ya que en la mayoría de los casos la marca es el núcleo de una parodia, por ejemplo.

Debido al alto riesgo y las circunstancias a verificar en casos individuales, los memes con marcas de terceros, logotipos, etiquetas o productos de competidores u otras empresas no deben usarse en marketing. A menos que se utilicen únicamente con fines comunicativos.

Si, por ejemplo, una empresa en la industria de los medios de comunicación les desea a todos un buen almuerzo y publica un meme con Ronald McDonald, entonces este uso del meme tiene principalmente una función comunicativa. Sería diferente si esta publicación viniera de otro tostador de hamburguesas.

Derechos personales y derecho a la propia imagen

Además de las marcas o empresas extranjeras, las personas están representadas principalmente en los memes. También tienen derecho a la protección de su valor publicitario:

• Violación del derecho a la propia fotografía: La publicación de retratos de personas generalmente requiere consentimiento (Sección 22 (1) KUG). Solo en el caso de personas de pie en el contexto de eventos históricos (p. ej., en escenarios) o como parte de asambleas, etc. (p. ej., en una demostración o como parte de la audiencia en un evento público), aquí es posible una excepción (Sección 23 (1) N° 1 y 3 KUG).
• Transferencia y degradación de imágenes: Pero incluso si la grabación se realizó, por ejemplo, en el contexto de una aparición pública, no debe utilizarse para sustraer el valor económico de una persona o para reducir este valor. Además de la prohibición de los insultos, esto también significa que la tarifa que habría que pagar a un personaje destacado por su “aparición publicitaria” no puede eludirse invocando un “derecho a los memes” .

Esto demuestra que, a pesar de la nueva situación legal, el uso de memes con celebridades aún no está legalmente permitido, a menos que los anunciantes puedan invocar la libertad de expresión.

El método Sixt

La empresa de alquiler de coches Sixt es conocida por incluir a personajes famosos en campañas publicitarias sin su consentimiento. Como se muestra arriba, esto es fundamentalmente inadmisible, ya que explota el valor publicitario de una persona.

Sin embargo, Sixt confía en su libertad de expresión, a la que, en opinión del BGH, también tienen derecho las empresas. Sin embargo, se deben tener en cuenta los siguientes factores:

• Evento relevante para el público en general: Sixt a menudo se refiere a pasos en falso de políticos o circunstancias similares que son ampliamente discutidas en la prensa y otros medios.
• Comentario en primer plano: el anuncio contiene un comentario sobre el evento, por ejemplo, un comentario satírico, que se basa en una altura de caída que resulta de la comparación con el desempeño de uno. La declaración satírica está ópticamente en primer plano.
• Noticias diarias: para garantizar que el evento siga siendo relevante para el público en general, la publicidad adecuada se publica muy rápidamente, generalmente dentro de los tres días, y se activa.

Otras empresas también anuncian utilizando el método de Sixt, pero esto nunca debe hacerse sin un “cofre de guerra” . Porque incluso si una persona destacada finalmente se equivoca, un posible caso judicial ya puede generar costos de 10,000 a 15,000 euros en primera instancia.

Y si resulta que el uso del meme excede los límites de lo permitido, entonces también habría compensación para los afectados. Para las celebridades locales, solo pueden ser unos pocos miles de euros, para las celebridades de Hollywood pueden ser cantidades de cinco a seis cifras. Por lo tanto, siempre se debe evaluar el riesgo.

Grado de riesgo en el uso comunicativo y publicitario

El riesgo práctico depende de qué memes se utilicen para qué fines y por quién.

Sobre todo, el tipo de uso es decisivo:

• Uso comunicativo: El uso comunicativo significa que se utiliza un meme como medio de expresión en las conversaciones con los usuarios. El caso típico es el uso de gifs animados proporcionados por la mayoría de las redes sociales. En este caso, la atención se centra en el carácter de la opinión y la comunicación y el riesgo de violaciones legales es muy bajo.
• Uso como medio publicitario: Si se utiliza un meme en anuncios o en publicaciones que sirven para promocionar directamente productos o empresas, el riesgo es alto y este uso debe ser revisado legalmente con anticipación por un especialista. Esto se aplica en cualquier caso si se representan marcas o personas de terceros en el meme.

Además de los aspectos legales, un meme también se puede usar en función del riesgo. Por ejemplo, es menos probable que un actor de Hollywood tome medidas contra el uso de un meme con su imagen por parte de una pequeña empresa emergente.

Por el contrario, cuanto mayor sea la empresa anunciante, mayor será la probabilidad, ya que mayor será la compensación si aumenta la solvencia de la empresa. También hace que el descubrimiento de esta posible violación legal sea mucho más probable.

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Lista de Verificación

Puede usar la siguiente lista de verificación para verificar si debe usar un meme con fines de marketing:

¿Es un uso comunicativo?

El riesgo es bajo, el uso es justificable.

¿Se utiliza como medio publicitario (por ejemplo, pancartas, anuncios)?

El riesgo es mayor cuanto mayor sea el alcance de la empresa anunciante. Se recomienda un control legal por adelantado.

¿Se muestra una marca extranjera en el meme?

No debe haber apariencia de cooperación, es decir, sin comparaciones con los servicios y productos de uno, sin abuso de una marca. Evita los memes con marcas de la competencia.

¿Se representa a una persona en el meme?

El uso generalmente no está permitido, excepto para una declaración sobre un evento público (método Sixt).

Conclusión y recomendación práctica

El derecho a la “caricatura, parodia y pastiche” también ofrece ventajas en el marketing. Sin embargo, estos existen sobre todo en el uso comunicativo de los memes en el contexto de discusiones o publicaciones en línea que no publicitan directamente productos o su propia empresa.

Tan pronto como los memes se utilizan como material publicitario, el riesgo de violar las marcas registradas de terceros o los derechos personales aumenta considerablemente y se debe realizar una verificación legal con anticipación. Por ejemplo, se cuestiona el llamado a la libertad de expresión, similar a lo que muestra Sixt. En tales casos, la ventaja de la nueva regulación es que al menos podría usarse un meme en lugar de una imagen de archivo de una celebridad.